EF-Domstolen havde i mellemtiden afsagt en dom i en lignende sag, og spurgte derfor den nationale ret, om den ville fastholde sit spørgsmål. Under hensyntagen til den nævnte dom trak Verwaltungsgerichthof sit spørgsmål tilbage og fastslog, at det pågældende tillæg var et loyalitetstillæg, der kunne begrunde en undtagelse fra princippet om arbejdskraftens frie bevægelighed, således at det afslag, Gerhard Köbler havde fået, ikke var i strid med fællesskabsretten. Gerhard Köbler var af den opfattelse, at den østrigske rets afgørelse var i strid med visse fællesskabsbestemmelser, og at han som følge heraf havde lidt et tab. Han anlagde derfor en erstatningssag mod Republikken Østrig ved Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien (domstol for civile søgsmål), som har forelagt følgende spørgsmål for EF-Domstolen:

Skal princippet om, at staten er erstatningsansvarlig for tab, der er forvoldt borgerne ved en tilsidesættelse af fællesskabsretten, udstrækkes til de tilfælde, hvor tilsidesættelsen må tilregnes de øverste retsinstanser, når det præciseres, at staten ifølge den østrigske lovgivning ikke kan drages til ansvar i en sådan situation?

Generaladvokaternes forslag til afgørelse er ikke bindende for Domstolen. De har til opgave fuldstændig uafhængigt at foreslå Domstolen, hvorledes den pågældende sag skal afgøres

Ifølge generaladvokat Léger er medlemsstaterne forpligtede til at erstatte tab, der er forvoldt borgerne som følge af, at en af de øverste retsinstanser har tilsidesat fællesskabsretten. En anerkendelse af et sådant princip vil være i tråd med Domstolens praksis, der fastlægger det grundlæggende princip om, at staten er erstatningsansvarlig, hvis fællesskabsretten tilsidesættes (uanset hvilket statsligt organ, der er årsag til den pågældende tilsidesættelse), og som tillægger de nationale domstole, og navnlig de øverste retsinstanser, afgørende betydning for gennemførelsen af fællesskabsretten. Generaladvokaten understreger, at når der ikke består nogen mulighed for at appellere afgørelser, der er afsagt af de øverste retsinstanser, kan den tilsidesatte ret kun genoprettes ved anlæggelse af en erstatningssag. Desuden er princippet om, at staten er erstatningsansvarlig, hvis en af de øverste retsinstanser tilsidesætter en retsregel, almindeligt anerkendt i medlemsstaterne, eller der kan i det mindste spores en stærk tendens i den retning.

Medlemsstaterne kan ikke fralægge sig ethvert ansvar for de afgørelser, der træffes af de øverste retsinstanser, f.eks. med henvisning til, at afgørelsen er truffet ved en endelig dom.

Generaladvokaten kommer herefter ind på de materielle betingelser, der skal være opfyldt, for at staten kan drages til ansvar i en sådan situation. Ved fastlæggelsen af betingelserne skal der dels tages hensyn til de særlige kendetegn ved domstolenes virksomhed og til behovet for, at der sikres en vis sammenhæng med den ansvarsordning, der gælder for lovgivningsvirksomhed og administrativ virksomhed. Generaladvokaten foreslår derfor, at man fastholder de tre minimumsbetingelser, som EF-Domstolen har opstillet for, at staten ifalder ansvar for lovgiverens eller administrationens handlinger:
Den retsregel, der er overtrådt, skal tillægge borgerne rettigheder.
Den pågældende overtrædelse skal være tilstrækkelig kvalificeret.
Der skal være en direkte årsagsforbindelse mellem den omstridte overtrædelse og de skadelidte borgeres tab.

For så vidt angår den anden betingelse om karakteren af den pågældende overtrædelse, finder generaladvokaten, at det er et afgørende kriterium, om den pågældende retsvildfarelse er undskyldelig eller uundskyldelig.
Det tilkommer medlemsstaterne at udpege, hvilke nationale retsinstanser, der skal være kompetente til at behandle sådanne erstatningssager, og de pågældende retsinstanser skal i hver enkelt sag tage stilling til, om de nævnte materielle betingelser er opfyldt. Ifølge generaladvokaten har Verwaltungsgerichthof i den foreliggende sag begået en uundskyldelig fejl, fordi den ikke har givet Gerhard Köbler medhold. Retten burde have undersøgt, om det pågældende anciennitetskrav står i et rimeligt forhold til det anførte formål, der er at belønne en lønmodtager for dennes loyalitet over for en bestemt arbejdsgiver . Den østrigske stat kan derfor drages til ansvar for denne fejl.

N.B.:    For Domstolen verserer for tiden to sager, som omhandler problemstillinger svarende til dem, der er rejst i denne sag:
    a) et traktatbrudssøgsmål mod Italien (sag C-129/00, Kommission mod Italien)
    b) et nederlandsk præjudicielt søgsmål (sag C-453/00, Kühne mod Heitz).

Bemærk: Sagen optages herefter til votering af dommerne i De Europæiske Fællesskabers Domstol. Dommen afsiges på et senere tidspunkt.

Dom af 15.1.1998, sag C-15/96, Schöning-Kougebetopoulou, Sml. I, s. 47.