Parallèlement à une procédure devant les juridictions irlandaises, toujours pendante, Mars a déposé, en septembre 1991, une plainte contre HB auprès de la Commission européenne. Cette plainte portait sur la fourniture par HB, à un grand nombre de détaillants, de congélateurs devant être utilisés exclusivement pour les produits de HB.

Par une décision de mars 1998, la Commission a considéré que les accords de distribution de HB contenant la clause d’exclusivité ne sont pas compatibles avec le droit communautaire de la concurrence. Elle constate que HB a une position dominante sur le marché concerné (celui des glaces destinées à la consommation immédiate vendues en conditionnement individuel en Irlande), illustrée par l’importance de la distribution numérique (79%) et en valeur (94%) des produits HB ainsi que par la notoriété de la marque. En outre, la position de HB serait renforcée par la puissance d’Unilever sur les autres marchés de la glace en Irlande et sur les marchés internationaux. La Commission relève que l’ensemble des accords de HB a pour effet de restreindre la capacité des détaillants à mettre en vente des produits concurrents de HB. Elle constate que les effets restrictifs sont une conséquence des contraintes en matière d’espace auxquelles les points de vente sont inévitablement soumis. Selon la Commission dans environ 40% de l’ensemble des points de vente en Irlande, le ou les seuls congélateurs ont été fournis par HB, et seulement 17% des détaillants possèdent des congélateurs qui ne sont pas soumis à une condition d’exclusivité. Par conséquent, il est difficile pour les autres fournisseurs de pénétrer le marché sans devoir tout d'abord surmonter des obstacles considérables, tels que persuader le détaillant de remplacer un congélateur ou d’installer un congélateur supplémentaire. Par cette décision, la Commission a aussi refusé d'octroyer une exemption individuelle à HB et a constaté que HB a abusé de sa position dominante sur le marché.

HB a introduit un recours visant à l’annulation de cette décision devant le Tribunal de Première Instance des CE.

Le Tribunal a rejeté le recours.

D'abord, le Tribunal estime qu’en prenant en considération les conditions particulières du marché, la popularité des glaces HB, la puissance de HB sur le marché et les spécificités des produits, l’ensemble des accords a pour effet de restreindre la concurrence sur le marché.

La mise à disposition d’un congélateur "à titre gracieux", la popularité des glaces HB, l'étendue de sa gamme de produits et les bénéfices associés à la vente de celles-ci sont des considérations très importantes aux yeux des détaillants lorsqu’ils examinent la possibilité d’installer un congélateur supplémentaire pour vendre une deuxième gamme de produits ou la possibilité de résilier leur contrat avec HB. En réalité, les détaillants ne choisissent que très rarement de remplacer les congélateurs de HB, en raison notamment de la position et de la popularité de HB sur le marché irlandais.

La clause d’exclusivité a pour effet que les détaillants agissent différemment envers d’autres marques et ainsi fausse le jeu de la concurrence dans le marché. Les détaillants sont disposés à stocker des glaces provenant de plusieurs fabricants, à condition qu’ils puissent les stocker dans un seul congélateur. Par exemple, après que HB a demandé le respect de la clause d'exclusivité par les détaillants la distribution numérique des glaces de Mars est tombée de 42% à moins de 20%. C’est, donc, à juste titre que la Commission a considéré que la clause d’exclusivité a pour effet de restreindre la liberté commerciale des détaillants de choisir les produits à vendre dans leurs points de vente.

Le Tribunal considère que la faculté de résilier le contrat ne fait nullement obstacle à l’application effective des accords aussi longtemps qu’il n’en a pas été fait usage. Comme les accords sont résiliés en moyenne tous les huit ans, l’argument que les détaillants peuvent toujours résilier le contrat n’est pas convaincant.

Le Tribunal estime aussi que la mise à disposition de congélateurs pour des détaillants et les coûts de maintenance de ceux-ci représentent un obstacle financier à l’entrée de nouveaux fournisseurs sur le marché et à l’expansion des fournisseurs existants. Parce que les détaillants ne sont pas enclins à accepter les congélateurs qui ne sont pas gratuits, le fournisseur doit acquérir un parc de congélateurs, ce qui représente un grand investissement qui pourrait dissuader un fournisseur d’entrer dans le marché.

Quant à la possibilité de l’octroi d’une décision individuelle d’exemption par la Commission, le Tribunal considère que la clause d’exclusivité ne présente pas des avantages objectifs sensibles, de nature à compenser les inconvénients qu'elle comporte sur le plan de la concurrence. Donc, la clause d’exclusivité ne contribue pas à améliorer la production ou la distribution du produit en cause et ne remplit pas la première condition pour l'octroi d'une exemption individuelle.

Le Tribunal note que HB dispose d’une position dominante dans le marché et que HB ne conteste pas la définition de celui-ci. Quoique la mise à disposition des congélateurs sous condition d’exclusivité soit une pratique courante sur le marché en cause, cette activité peut restreindre le jeu de la concurrence lorsqu’elle est exercée par des entreprises ayant une position dominante. En effet, la clause d’exclusivité a pour effet d’empêcher les détaillants de vendre d’autres marques de glace et empêche l’accès du marché aux concurrents. Donc, en incitant les détaillants par ce moyen à s’approvisionner exclusivement auprès de HB, HB a abusé de sa position dominante sur le marché.

Par ailleurs, la décision de la Commission ne prive pas HB de son droit de propriété sur son parc de congélateurs et ne l'empêche pas d'exploiter ses actifs en les donnant en location à des conditions commerciales. HB a seulement l'interdiction de fournir les congélateurs sur la base d’une clause d’exclusivité aussi longtemps qu’elle dispose d’une position dominante sur le marché.

Rappel: Un pourvoi, limité aux questions de droit, peut être formé devant la Cour de justice des Communautés européennes contre la décision du Tribunal, dans un délai de deux mois à compter de sa notification.