Bien qu’il soit possible de bénéficier d’un sursis de paiement, celui-ci n’est pas automatique et il est soumis à des conditions strictes, notamment à la constitution de garanties et à la désignation d'un représentant en France.

Considérant que ces dispositions établissent, d'une part, «  une inégalité de traitement » puisqu'elles ne pénalisent que les contribuables qui souhaitent quitter la France, et d'autre part, une disproportion au regard de l'objectif allégué de lutte contre l'évasion fiscale, M. de Lasteyrie a demandé au Conseil d’État d’annuler pour excès de pouvoir le décret instituant ces dispositions.

Le Conseil d’État a décidé d´interroger la Cour de justice sur la question de la compatibilité de la législation française qui, à des fins de prévention d’un risque d’évasion fiscale, instaure un mécanisme d’imposition des plus-values en cas de transfert du domicile fiscal avec le principe de la liberté d’établissement posé le traité CE.

La mesure fiscale française taxant les plus-values latentes en cas de transfert du domicile est susceptible d’entraver la liberté d’établissement.

En préambule, la Cour de justice souligne que la liberté d'établissement constitue l’une des dispositions fondamentales du droit communautaire et rappelle que, selon une jurisprudence bien établie, le respect de cette liberté s’oppose à ce que l’État membre d’origine entrave l’établissement dans un autre État membre de l’un de ses ressortissants, y compris par des mesures fiscales. Or, la Cour estime que la disposition en cause est de nature à restreindre l’exercice de ce droit en ayant, à tout le moins, un effet dissuasif à l’égard des contribuables qui souhaitent s’installer dans un autre État membre puisqu'ils sont soumis, du seul fait du transfert de leur domicile hors de France, à un impôt sur un revenu qui n’est pas encore réalisé, donc à un traitement désavantageux par rapport à une personne qui maintient sa résidence en France.

En outre, le sursis de paiement possible, soumis à des conditions de dépôt de garanties, par exemple, comporte un effet restrictif, dans la mesure où le contribuable se trouve privé de la jouissance du patrimoine donné en garantie.

Une telle entrave ne saurait être admise que si elle poursuit un objectif légitime, compatible avec le traité et que si elle est justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général.

Cette mesure fiscale se fondant sur le seul transfert du domicile dans un autre État membre pour présumer de l'intention générale de fraude fiscale ne peut être justifiée par des raisons impérieuses d'intérêt général : elle est disproportionnée par rapport à l'objectif recherché.

Cette disposition vise, de manière générale, toute situation dans laquelle un contribuable détenant des participations substantielles dans une société soumise à l’impôt sur les sociétés transfère, pour quelque raison que ce soit, son domicile hors de France; elle présume ainsi l’intention de contourner la loi fiscale française de tout contribuable qui transfère son domicile hors de France. Par ailleurs, la Cour estime que l’objectif envisagé - empêcher qu’un redevable élude le paiement de l’impôt sur les plus-values dû en France - peut être atteint par des mesures moins contraignantes ou moins restrictives de la liberté d’établissement, ayant trait spécifiquement au risque d’un tel transfert temporaire, par exemple en taxant un contribuable qui, après un bref séjour reviendrait en France, une fois réalisées ses plus-values.