Contro tale operazione le banche private tedesche, per tramite del Bundesverband deutscher Banken, hanno presentato reclami alla Commissione europea. Con Decisione dell'8 luglio 1999 la Commissione ha qualificato l'operazione come un aiuto di Stato illegale ed incompatibile con il mercato comune, ordinandone l'integrale recupero. In buona sostanza, la Commissione ha contestato la congruità della remunerazione riconosciuta al Land quale contropartita per il trasferimento della Wfa, atteso che una remunerazione conforme al valore di mercato avrebbe dovuto raggiungere il 9,3% annuo, al netto delle imposte, per una parte degli attivi trasferiti alla WestLB e lo 0,3%, sempre al netto delle imposte, per un'altra parte. Con riferimento al periodo 1992/1998, la differenza tra la remunerazione al valore di mercato e quella riconosciuta al Land è stata stimata in 1 579 700 000 DEM (807 700 000 EUR), somma che è stata indicata quale ammontare complessivo dell'aiuto.

Il 7 ottobre 1999 la Germania ha presentato dinanzi alla Corte di giustizia ricorso in annullamento della Decisione. Il 12 ottobre 1999 la WestLB ed il Land NRW hanno presentato ricorsi aventi il medesimo scopo dinanzi al Tribunale di primo grado. Di conseguenza, il procedimento Germania/Commissione, pendente innanzi alla Corte, è stato sospeso sino alla pronuncia delle sentenze del Tribunale di primo grado. Nelle cause innanzi al Tribunale è intervenuta la Repubblica federale di Germania.

Nessuna parte ha chiesto la sospensione dell'esecuzione della Decisione della Commissione in via provvisoria, al fine di evitare un pregiudizio grave ed irreparabile. In tal modo la Decisione della Commissione è rimasta immediatamente eseguibile.

Pertanto, la Germania - sebbene con il suo ricorso contesti la legittimità della Decisione nel complesso - ha elaborato soluzioni per dare esecuzione alla Decisione della Commissione.

Il 4 ottobre 1999 la Germania ha comunicato alla Commissione europea misure di esecuzione che consistevano sostanzialmente nel riconoscere al NRW il diritto ad ottenere, al momento della liquidazione della WestLB od in caso di modifica della sua compagine sociale, una quota supplementare delle plusvalenze registrate dalla banca tra il 1992 ed il 1998, e per il periodo successivo al 1998, nella trasformazione delle riserve speciali della Wfa in una partecipazione passiva del Land, le cui caratteristiche non erano tuttavia specificate. Era infine previsto che l'accordo tra i garanti della WestLB sarebbe stato in ogni caso annullato con effetto retroattivo tanto se i giudici comunitari avessero dichiarato nulla la Decisione, quanto se l'avessero confermata definitivamente o se avessero constatato che l'accordo non ne consentiva una corretta esecuzione . La Commissione ha respinto tale proposta, poiché non costituiva una corretta esecuzione della Decisione.

Pur non condividendo la presa di posizione della Commissione, il 15 marzo 2000 il governo tedesco ha proposto altre misure di attuazione della Decisione, che consistevano sostanzialmente nell'attribuire al Land NRW una partecipazione passiva nella WestLB, liberamente cedibile a soggetti terzi, del valore di 2,2 miliardi di DEM. Era previsto che detta partecipazione sopportasse integralmente le perdite della banca (anche se non erano fornite precisazioni al riguardo) e maturasse interessi annui sul suo valore contabile, al tasso di mercato vigente al momento della sua costituzione (successivamente indicato nel 5,804%), salvo eventuali perdite; tali interessi tuttavia non sarebbero stati immediatamente versati al Land, ma custoditi dalla banca e capitalizzati fino alla pronuncia definitiva dei giudici comunitari sui ricorsi in annullamento contro la controversa Decisione della Commissione. In caso di accoglimento di tali ricorsi, il Land avrebbe restituito alla banca la partecipazione passiva con gli interessi fino a quel momento maturati, senza ottenere alcun risarcimento. La Commissione ha respinto anche tale proposta in quanto inadeguata.

Il 24 maggio 2000 la Commissione ha presentato ricorso contro la Germania dinanzi alla Corte di giustizia affinché venga dichiarato che la Repubblica federale non si è conformata alla Decisione della Commissione.

L'avvocato generale, il cui parere non vincola la Corte, rende oggi le sue conclusioni. Gli avvocati generali hanno il compito di proporre alla Corte, in piena indipendenza, una soluzione giuridica della causa di cui sono incaricati.

L'avvocato generale propone alla Corte di giustizia di dichiarare che, non essendosi conformata alla Decisione della Commissione, la Repubblica federale di Germania è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza del Trattato CE e di detta decisione.

L'avvocato generale valuta se le misure messe a punto dalle autorità tedesche fossero idonee a dare corretta esecuzione alla Decisione.

L'avvocato generale sottolinea che la Decisione della Commissione ha imposto alla Germania di adottare le misure necessarie per recuperare gli aiuti concessi alla WestLB e di darne comunicazione alla Commissione. Spettava quindi alla Germania comunicare alla Commissione le misure adottate (o che intendeva adottare) per il recupero degli aiuti e dimostrare che esse erano idonee a raggiungere il risultato prescritto dalla Decisione. Tale Stato poteva legittimamente decidere di non recuperare l'aiuto attraverso un semplice pagamento in denaro, ma di finanziare tale recupero con un nuovo investimento; per far ciò, tuttavia, essoavrebbe dovuto dimostrare che tale operazione consente di realizzare il recupero imposto dalla Decisione senza comportare la concessione di nuovi aiuti.

Ad avviso dell'avvocato generale, la Germania non ha fornito tale prova.

In relazione alle misure comunicate il 4.10.1999 l'avvocato generale sostiene che il governo tedesco avrebbe dovuto fornire elementi atti a dimostrare che la concessione al Land NRW di una quota supplementare delle plusvalenze della WestLB era idonea a realizzare il recupero imposto dalla Decisione e non comportava la concessione di ulteriori aiuti. Secondo l'avvocato generale il governo tedesco non ha soprattutto dimostrato

- che un socio privato avrebbe rinunciato ad un credito certo ed esigibile pari all'importo degli aiuti da recuperare in cambio del diritto ad ottenere, al momento della liquidazione della WestLB od in caso di modifica della sua compagine sociale (in un momento, quindi, futuro ed incerto), una quota supplementare delle plusvalenze della banca ("Private Investor-Test");

- la conformità con il criterio dell'investitore privato della rinuncia da parte degli altri soci pubblici ad una parte delle plusvalenze al fine di ricompensare il Land per la rinuncia al credito relativo alla restituzione degli aiuti,

- che la trasformazione, a partire dal 1998, delle riserve speciali della Wfa in una partecipazione passiva del Land NRW sarebbe valsa a corrispondere a quest'ultimo un'adeguata remunerazione (pro futuro) per il trasferimento di detto organismo alla WestLB.

Con riferimento a queste misure l'Avvocato generale ritiene che esse non siano idonee a dare esecuzione alla Decisione anche in ragione della loro assoluta precarietà: i garanti della WestLB avevano stabilito che l'accordo sarebbe stato in ogni caso annullato con effetto retroattivo.

In relazione alle misure proposte il 15.3.2000 l'avvocato generale sostiene che le autorità tedesche avrebbero dovuto dimostrare alla Commissione che le misure proposte avrebbero permesso di dare esecuzione alla Decisione senza corrispondere nuovi aiuti alla WestLB. Per far ciò esse avrebbero dovuto in pratica dimostrare che, al posto del Land, un socio privato della banca sarebbe stato disposto a rinunciare ad un credito certo ed esigibile di un ammontare pari alla somma dell'aiuto da recuperare in cambio del conferimento della partecipazione passiva.

L'avvocato generale ritiene che tale dimostrazione non sia stata fornita dalle autorità tedesche, che si sono in pratica limitate ad osservare che la partecipazione passiva non avrebbe rappresentato un nuovo aiuto alla WestLB perché sarebbe stata accordata a condizioni di mercato. Il fatto che la partecipazione passiva avrebbe fruttato al Land un interesse conforme a quello di mercato non vale perciò a dimostrare - secondo l'avvocato generale - che un socio privato della banca avrebbe accettato di rinunciare ad un credito pari all'ammontare degli aiuti da recuperare in cambio del conferimento di detta partecipazione. Le informazioni fornite dalle autorità tedesche non permettevano inoltre di stabilire se le misure proposte consentissero l'eliminazione pro futuro dell'aiuto concesso alla WestLB.
        
L'avvocato generale giunge così alla conclusione che, in mancanza di tali dimostrazioni, si deve ritenere che il governo tedesco non abbia tempestivamente adottato e comunicato alla Commissione misure idonee a dare esecuzione alla Decisione della Commissione.

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