La Commissione ha proposto un ricorso nei confronti dell'Italia sulla base del fatto che, mediante l'applicazione del regime probatorio generalmente vigente nell'ambito dell'ordinamento giuridico italiano, ai contribuenti che hanno pagato tributi in contrasto con il diritto comunitario viene reso difficile - se non addirittura impossibile - ripetere gli importi indebitamente pagati. Tale regime probatorio viene interpretato dalle istanze giudiziarie e dall'amministrazione finanziaria italiane nel senso che i contribuenti debbono fornire la prova (negativa) di non avere trasferito sui loro clienti gli oneri fiscali illegittimi.

L'avvocato generale Geelhoed ha oggi presentato le sue conclusioni.

L'avvocato generale, il cui parere non vincola la Corte, rende oggi le sue conclusioni. Gli avvocati generali hanno il compito di proporre alla Corte, in piena indipendenza, una soluzione giuridica della causa di cui sono incaricati.

Uno Stato membro deve provvedere affinché il risultato perseguito dal diritto comunitario venga raggiunto nell'ambito dell'ordinamento giuridico nazionale, a prescindere dall'organo dello Stato che con la sua azione o inazione ha dato luogo all'inadempimento. Nella presente causa viene in esame la questione, alquanto particolare, se anche la giurisprudenza nazionale possa costituire materia di accertamento di una violazione del Trattato. L'avvocato generale è del parere che in determinate circostanze ciò sia possibile. A tal riguardo precisa che un siffatto accertamento non interferisce con l'indipendenza del potere giudiziario.

Circostanze sulla base delle quali la giurisprudenza nazionale può costituire presupposto per una violazione del Trattato:

1) Lo status delle decisioni giudiziarie considerate

Dalla giurisprudenza nazionale contrastante dei giudici nazionali supremi, il cui orientamento viene seguito dalle istanze giudiziarie inferiori nell'ambito dell'ordinamento giuridico nazionale, possono derivare lo svuotamento dell'effetto utile delle norme di diritto comunitario nell'ambito dello Stato membro, ovvero conseguenze da evitare nei rapporti di concorrenza nel mercato interno o nelle transazioni commerciali tra gli Stati membri.

La natura strutturale della violazione degli obblighi derivanti dal diritto comunitario

Qualora si sia in presenza di un indirizzo giurisprudenziale nazionale, che si pone in contrasto con gli obblighi derivanti dal diritto comunitario, o di una giurisprudenza formatasi nel corso di un lungo periodo di tempo, ovvero di un nuovo sviluppo confermato dalle istanze giudiziarie superiori e/o in Cassazione, è lecito considerare che si tratti di un fenomeno strutturale.

L'effetto della giurisprudenza nazionale sulla realizzazione dell'obiettivo

Nel caso in cui la giurisprudenza nazionale produca la conseguenza che coloro ai quali derivano diritti dal diritto comunitario debbano operare nello Stato membro in condizioni diverse da quelle dei concorrenti o delle persone fisiche e/o giuridiche che operano altrove nella Comunità in circostanze analoghe, viene chiaramente in essere un attentato all'unitarietà del diritto comunitario, uno svuotamento dell'effetto utile e una violazione dei diritti dei singoli.

Principi in materia di ripetizione di tributi pagati in contrasto con il diritto comunitario

Secondo la consolidata giurisprudenza della Corte, uno Stato membro è in linea di principio obbligato a rimborsare i tributi riscossi in violazione del diritto comunitario. Si ha però un'eccezione. Uno Stato membro può respingere una domanda di restituzione di somme indebitamente pagate, quando risulti accertato che il tributo è stato ripercosso per intero su un terzo e che il rimborso darebbe luogo a un indebito arricchimento.

E' chiaro che un imprenditore subisce danni a causa di un tributo indebitamente pagato. Egli può contabilizzare il tributo in tutto o in parte, indipendentemente dall'elasticità dei prezzi della domanda, ma da ciò non si può concludere che si sia in presenza di una traslazione di un onere economico. L'onere economico che un imprenditore deve sopportare è sempre maggiore dell'importo del tributo stesso. Tale pregiudizio non deriva solo dal calo del giro di affari e degli utili, ma anche, ad esempio, dalla compressione dello spazio commerciale, in quanto l'imprenditore resta limitato nelle possibilità di adattamento della sua strategia di mercato.

L'avvocato generale Geelhoed è del parere che l'amministrazione finanziaria nazionale, per poter rifiutare il rimborso, debba dimostrare che tale onere economico è neutralizzato. In ogni caso, a tal riguardo è necessaria un'approfondita analisi economica del mercato e l'amministrazione nazionale non può limitarsi a un esame delle scritture contabili. Sull'amministrazione grava pertanto un arduo onere della prova.

L'articolo della legge italiana¹ è formulato in termini assolutamente neutri; in esso non figura alcun elemento che la Corte abbia in precedenza giudicato in contrasto con gli obblighi di diritto comunitario. A parere dell'avvocato generale tale disposizione però, a causa del suo carattere estremamente vago, ha lasciato margine ad una giurisprudenza nazionale non conforme con la giurisprudenza della Corte di giustizia.

L'avvocato generale Geelhoed parte dall'idea che, nella specie, si tratti di una pluriennale giurisprudenza di carattere strutturale. Il sistema probatorio basato su presunzioni e sull'accertamento dell'avvenuto trasferimento nel caso in cui il contribuente non possa produrre i documenti richiesti è stato avallato dalla suprema istanza giudiziaria italiana. E quand'anchegiudici di grado inferiore dovessero giudicare in senso conforme al diritto comunitario, le loro decisioni potrebbero essere annullate in Cassazione. Il carattere strutturale risulta anche dalla prassi seguita al riguardo dell'amministrazione. Inoltre siffatta giurisprudenza avendo ad oggetto diritti pecuniari, produce conseguenze dirette sulla posizione di concorrenza degli operatori nel mercato interno.

L'avvocato generale Geelhoed conclude che l'Italia è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza del Trattato CE, dal momento che ai contribuenti viene reso impossibile o estremamente difficile esercitare il loro diritto alla ripetizione di tributi introitati in contrasto col diritto comunitario.

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¹    Art. 29, secondo comma, legge 428/1990, legge comunitaria del 1990.