La Van den Bergh Foods, già HB Ice Cream Ltd (in prosieguo HB), società controllata al 100% del gruppo Unilever, è il principale produttore di gelati in Irlanda. La HB fornisce ai dettaglianti di gelati, "a titolo gratuito", frigocongelatori per i gelati destinati al consumo immediato, a condizione che essi siano utilizzati esclusivamente per conservare i gelati della HB (clausola di esclusiva). La HB mantiene la proprietà di questi frigocongelatori e assicura la loro manutenzione. Questo contratto può essere risolto da una delle parti con un preavviso di due mesi. Nel 1989, numerosi dettaglianti che disponevano di frigocongelatori forniti dalla HB vi hanno conservato anche i prodotti della Mars, società americana, che ha cercato di penetrare nel mercato irlandese. Di conseguenza, la HB ha chiesto il rispetto della clausola di esclusiva.

Parallelamente ad un procedimento dinanzi ai giudici irlandesi, tuttora pendente, la Mars ha depositato, nel settembre 1991, una denuncia contro la HB presso la Commissione europea. Questa denuncia verteva sulla fornitura, effettuata dalla HB ad un gran numero di dettaglianti, di frigocongelatori che dovevano essere utilizzati esclusivamente per i prodotti della HB.

Con una decisione del marzo 1998, la Commissione ha ritenuto che gli accordi di distribuzione della HB contenenti la clausola di esclusiva non fossero compatibili con il diritto comunitario della concorrenza. Essa ha constatato che la HB detiene una posizione dominante sul mercato rilevante (quello dei gelati destinati al consumo immediato venduti in confezioni monodose in Irlanda), illustrata dalla rilevanza della distribuzione numerica (79%) e ponderata (94%) dei prodotti della HB nonché dalla notorietà del marchio. Inoltre, il potere della HB su tale mercato sarebbe accresciuto ulteriormente dalla forza dell'Unilever sugli altri mercati del gelato in Irlanda e sui mercati internazionali. La Commissione ha rilevato che l'insieme degli accordi della HB ha per effetto di limitare la capacità dei dettaglianti di mettere in vendita prodotti concorrenti della HB. Essa ha constatato che gli effetti restrittivi sono una conseguenza delle limitazioni in materia di spazio alle quali i punti vendita sono inevitabilmente assoggettati. Secondo la Commissione in circa il 40% di tutti i punti vendita in Irlanda, l'unico o gli unici frigocongelatori sono stati forniti dalla HB, e solo il 17% dei dettaglianti possiede congelatori che non sono assoggettati ad una condizione di esclusiva. Di conseguenza, è difficile per gli altri fornitori penetrare nel mercato senza dover prima superare ostacoli notevoli, quali persuadere il dettagliante a sostituire un frigocongelatore o ad installare un frigocongelatore supplementare. Con questa decisione, la Commissione ha anche rifiutato di concedere un'esenzione individuale alla HB ed ha constatato che la HB ha abusato della sua posizione dominante sul mercato.

La HB ha presentato dinanzi al Tribunale di primo grado delle Comunità europee un ricorso mirante all'annullamento di questa decisione.

Il Tribunale ha respinto il ricorso.

Innanzi tutto, il Tribunale ritiene che prendendo in considerazione le condizioni particolari del mercato, la popolarità dei gelati HB, la forza della HB sul mercato e la specificità dei prodotti, l'insieme degli accordi ha per effetto di restringere la concorrenza sul mercato.

La messa a disposizione di un frigocongelatore "a titolo gratuito", la popolarità dei gelati HB, l'ampiezza della sua gamma di prodotti e gli utili derivanti dalla vendita di questi sono considerazioni molto importanti agli occhi dei dettaglianti quando esaminano la possibilità di installare un altro frigocongelatore per vendere una seconda gamma di prodotti o la possibilità di risolvere il loro contratto con la HB. In realtà, i dettaglianti solo molto raramente decidono di sostituire i frigocongelatori della HB, a causa in particolare della posizione e della popolarità della HB sul mercato irlandese.

La clausola di esclusiva ha per effetto che i dettaglianti agiscano diversamente nei confronti di altre marche e falsa così il gioco della concorrenza nel mercato. I dettaglianti sono disposti a conservare gelati provenienti da diversi produttori, a condizione che possano conservarli in un solo frigocongelatore. Ad esempio, dopo che la HB ha chiesto il rispetto della clausola di esclusiva da parte dei dettaglianti la distribuzione numerica dei gelati della Mars è caduta dal 42% a meno del 20%. La Commissione ha quindi giustamente ritenuto che la clausola di esclusiva ha per effetto di limitare la libertà commerciale dei dettaglianti di scegliere i prodotti da vendere nei loro punti vendita.

Il Tribunale ritiene che la facoltà di risolvere il contratto non si opponga affatto all'applicazione effettiva degli accordi finché non ne è stato fatto uso. Poiché gli accordi vengono risolti in media ogni otto anni, l'argomento secondo cui i dettaglianti possono sempre risolvere il contratto non è convincente.

Il Tribunale ritiene anche che la messa a disposizione di frigocongelatori per i dettaglianti e le spese di manutenzione di tali frigocongelatori rappresentano un ostacolo finanziario all'ingresso di nuovi fornitori nel mercato e all'espansione dei fornitori esistenti. Poiché i dettaglianti non sono propensi ad accettare i frigocongelatori che non sono gratuiti, il fornitore deve acquistare un parco di frigocongelatori, cosa che rappresenta un notevole investimento che potrebbe dissuadere un fornitore dall'entrare nel mercato.

Per quanto riguarda la possibilità della concessione di una decisione individuale di esenzione da parte della Commissione, il Tribunale ritiene che la clausola di esclusiva non presenti vantaggi oggettivi sensibili, tali da compensare gli inconvenienti che essa comporta sul piano della concorrenza. Di conseguenza, la clausola di esclusiva non contribuisce a migliorare la produzione o la distribuzione del prodotto di cui trattasi e non soddisfa la prima condizione per la concessione di un'esenzione individuale.

Il Tribunale rileva che la HB dispone di una posizione dominante nel mercato in questione e che la HB non contesta la definizione di quest'ultimo. Benché la messa a disposizione dei frigocongelatori sottoposti alla condizione di esclusiva costituisca una prassi corrente nel mercato di cui trattasi, questa attività può restringere il gioco della concorrenza allorché è esercitata da imprese che detengono una posizione dominante. Infatti, la clausola di esclusiva ha per effetto di impedire ai dettaglianti di vendere altre marche di gelato e impedisce l'accesso al mercato ai concorrenti. Di conseguenza, inducendo in tal modo i dettaglianti a rifornirsi esclusivamente presso la HB, la HB ha abusato della sua posizione dominante sul mercato.

Per il resto, la decisione della Commissione non priva la HB del suo diritto di proprietà sul suo parco di frigocongelatori e non le impedisce di gestire i suoi beni dandoli in locazione a condizioni commerciali. Alla HB è solo vietato di fornire i frigocongelatori sulla base di una clausola di esclusiva finché dispone di una posizione dominante sul mercato.

Nota: Un'impugnazione, limitata alle questioni di diritto, può essere introdotta davanti alla Corte di giustizia delle Comunità europee contro la decisione del Tribunale, entro i due mesi successivi a partire dalla data della sua notifica.

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