A A & G Imports Ltd adquiriu quantidades de produtos da Davidoff, fabricados no EEE, inicialmente colocados no mercado em Singapura pela Davidoff ou com o seu consentimento. Importou os referidos produtos na Comunidade (concretamente, no Reino Unido) e iniciou aí a sua venda. Esses produtos apenas se distinguem dos outros produtos da marca Davidoff pelo facto de os números de lote de fabrico terem sido retirados ou obliterados.

As sociedades Levi Strauss são titulares das marcas «Levi's» e «501», registadas no Reino Unido e utilizadas, nomeadamente, para jeans.

A Tesco e a Costco adquiriram jeans Levi's 501, genuínas, a fornecedores que as importavam na Comunidade a partir de países situados fora do EEE e venderam-nas no Reino Unido. A Levi Strauss recusou-se sempre a vender jeans Levi's 501 à Tesco e à Costco.

A Davidoff e a Levi-Strauss moveram na High Court of Justice acções com o fundamento de que a importação e a venda dos referidos produtos constituíam uma violação dos direitos resultantes do registo das suas marcas.

Nos três processos, a A & G Imports, a Tesco e a Costco invocam o esgotamento dos direitos conferidos pela marca.

Em direito comunitário, o princípio do esgotamento que figura na directiva relativa às marcas proíbe o titular da marca de invocar o direito exclusivo de que beneficia graças a essa marcaquando os produtos que a ostentam tiverem sido colocados no mercado na Comunidade (agora EEE) por si próprio ou com o seu consentimento.

As questões submetidas pela High Court of Justice ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias têm principalmente por objectivo determinar as condições desse esgotamento e, mais concretamente, a noção de «consentimento». A sua importância levou cinco Governos (os Governos alemão, francês, italiano, finlandês e sueco a apresentarem observações).

O Tribunal de Justiça começa por recordar o efeito da directiva relativa às marcas em geral. A directiva, segundo o Tribunal de Justiça, limita o esgotamento do direito conferido ao titular da marca aos casos em que os produtos são comercializados no EEE e permite ao titular comercializar os seus produtos fora desta zona sem que essa comercialização esgote os seus direitos no interior do EEE. Além disso, o Tribunal de Justiça considera que a directiva, ao precisar que a comercialização fora do EEE não esgota o direito de o titular se opor à importação destes produtos feita sem o seu consentimento, permitiu ao titular da marca controlar a primeira comercialização no EEE dos produtos que ostentam a marca.

O Tribunal de Justiça analisa em seguida o modo como deve ser manifestado o consentimento do titular da marca para uma colocação no mercado no EEE; o consentimento deve ser expresso ou pode ser implícito?

O Tribunal de Justiça considera que o consentimento, que equivale a uma renúncia do titular ao seu direito exclusivo de proibir a um terceiro de importar produtos que ostentem a sua marca, constitui o elemento determinante da extinção desse direito. Segundo o Tribunal de Justiça, compete-lhe dar uma interpretação uniforme do conceito de «consentimento» a uma comercialização no EEE, a fim de evitar uma protecção variável consoante o direito nacional dos Estados-Membros

Tendo em conta a importância do efeito de extinção do direito exclusivo do titular da marca, o consentimento deve ser expresso de uma forma que traduza inequivocamente uma vontade de renunciar a esse direito. Essa vontade resulta normalmente de uma formulação expressa do consentimento. Todavia, não se pode excluir que, em certos casos, esse consentimento possa resultar implicitamente de elementos e de circunstâncias anteriores, contemporâneas ou posteriores à comercialização fora do EEE que traduzam igualmente, de forma inequívoca, uma renúncia do titular ao seu direito.

O Tribunal de Justiça analisa finalmente a possibilidade de um consentimento resultante de um simples silêncio do titular de uma marca

O Tribunal de Justiça declara que o consentimento deve ser expresso positivamente; os elementos tomados em conta para concluir pela existência de um consentimento implícito devem traduzir de forma inequívoca uma renúncia do titular da marca a opor o seu direito exclusivo. Consequentemente, não incumbe ao titular da marca demonstrar a falta de consentimento, mas, pelo contrário, incumbe ao operador que invoca a existência de um consentimento fazer a respectiva prova.

Um consentimento implícito a uma comercialização no EEE de produtos comercializados fora deste não pode resultar de um simples silêncio do titular da marca. Além disso, um consentimento implícito não pode resultar da não imposição de reservas contratuais por ocasião da transferência da propriedade dos produtos que ostentam a marcas, da falta de comunicação, pelo titular da marca, da sua oposição a uma comercialização no EEE nem da falta de indicação, nos produtos, de uma proibição de colocação no mercado no EEE.

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