As relações entre os Estados-Membros e os Estados Unidos da América nesta matéria regem-se por acordos bilaterais, que conferem às transportadoras designadas pelas partes contratantes as autorizações para voarem no território de um Estado contratante. Apesar de reiteradas solicitações, o Conselho - considerando que os Estados-Membros mantinham a sua competência quanto às relações com países terceiros no sector da aviação - nunca conferiu à Comissão um mandato pleno para negociar com as autoridades norte-americanas. Só em 1996 o Conselho conferiu à Comissão um mandato restrito (após a celebração dos acordos controvertidos), ao qual, todavia, não se seguiu a celebração de qualquer acordo da Comunidade.

A partir de 1992, os Estados Unidos da América propuseram a vários Estados-Membros da Comunidade a alteração dos acordos bilaterais em vigor em matéria de transportes aéreos, a fim de os tornar conformes com um modelo específico de acordo particularmente liberal (o denominado acordo «open sky»). Este modelo de acordo caracteriza-se especialmente pelo direito de assegurar a ligação entre qualquer ponto dos Estados Unidos e qualquer ponto de qualquer país europeu; pelas capacidades e frequências ilimitadas, em todas as rotas; por uma disciplina particularmente liberal em matéria de preços, em matéria de voos fretados e de acesso aos sistemas informatizados de reserva. O elemento essencial do modelo de acordo «open sky» é o intercâmbio total dos direitos de tráfego: a par do direito de uma transportadora aérea transportar passageiros do país de origem para outro país e vice-versa, este tipo de acordos prevê o direito de transportar passageiros entre dois países numa aeronave de um país terceiro e numa rota com origem/destino neste último país. Na prática, tal acordo permite às transportadoras norte-americanas o acesso às rotas intracomunitárias.

Nas acções em questão, a Comissão contesta precisamente a celebração (entre 1995 e 1996) de tais acordos de modificação segundo o modelo "open sky" (a situação é em parte diferente relativamente ao Reino Unido, ao qual a Comissão se limita a censurar a inclusão da "cláusula de nacionalidade" no acordo Bermuda II, de 1977).

O advogado-geral, cujo parecer não vincula o Tribunal de Justiça, apresenta hoje as suas conclusões. Aos advogados-gerais compete propor ao Tribunal de Justiça, com toda a independência, uma solução jurídica da causa submetida à sua apreciação.

a)     Violação da competência externa da Comunidade

O advogado-geral Tizzano considera que, na ausência de base normativa adequada (como acontece no caso dos autos) a «necessidade» de um acordo internacional para alcançar um dos objectivos do Tratado só pode implicar a competência externa exclusiva da Comunidade se tal necessidade tiver sido reconhecida pelas instituições competentes e com as formalidades legais prescritas. Uma vez que o Conselho excluiu a necessidade dum acordo do tipo "open sky" com os Estados Unidos da América, contrariamente ao que a Comissão sustentou, o advogado-geral conclui que a invocada competência exclusiva da Comunidade para celebrar tal acordo não pode ter por fundamento a sua alegada «necessidade».

Em sentido contrário, o advogado-geral recorda que, nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça, sempre que a Comunidade adopte em determinada matéria (no plano interno) regras comuns, os Estados-Membros deixam de ter o direito de contrair para com Estados terceiros obrigações que afectem estas regras. Por conseguinte, nas matérias abrangidas pelas regras comuns, os Estados-Membros não podem em caso algum concluir acordos internacionais: qualquer iniciativa autónoma seria incompatível com a unidade do mercado comum.

Feitas estas precisões, na sequência da análise das diversas críticas formuladas pela Comissão nos presentes processos, o advogado-geral considera que os acordos controvertidos só podem afectar as regras comuns no que respeita às tarifas aéreas praticáveis por transportadoras aéreas americanas nas rotas comunitárias e ao sistema informatizado de reserva (SIR). Tais matériasestão, de facto, disciplinadas por regulamentos comunitários (n.° 2409/92 e n.° 2299/89, respectivamente) e estão, assim, incluídas na competência externa exclusiva da Comunidade.

O advogado-geral considera, portanto, que os Estados-Membros demandados (entre os quais não figura, nesta perspectiva, o Reino Unido) não podem assumir compromissos internacionais sobre esses aspectos.

b)    Violação relativa ao direito de estabelecimento

A Comissão alegou que os acordos bilaterais com os Estados Unidos da América contêm uma cláusula (a chamada " cláusula de nacionalidade") que permite a cada uma das partes recusar os direitos previstos pelos próprios acordos às transportadoras designadas pelo outro Estado contratante mas não detidas ou controladas por nacionais desse Estado.

O advogado-geral considera que, por força desta cláusula, os Estados-Membros demandados não concedem às companhias de outros Estados-Membros estabelecidas no seu território o mesmo tratamento que reservam às companhias nacionais. De facto, só as companhias nacionais têm - em qualquer caso - o direito de obter das autoridades norte-americanas as autorizações para efectuar os serviços de transporte aéreo previstos pelos acordos bilaterais. Além disso, a «cláusula de nacionalidade» não pode ser justificada pela derrogação relativa à ordem pública. Portanto, a cláusula de nacionalidade é contrária às regras sobre o direito de estabelecimento.

c)    Disposições anteriores à entrada em vigor do Tratado

Na opinião do advogado-geral, as disposições dos acordos contrárias ao direito comunitário não são anteriores à entrada em vigor do Tratado CE, e, portanto, não podem ser justificadas com esse fundamento. Se, no entanto, o Tribunal de Justiça chegasse a uma conclusão diferente, o advogado-geral entende que os Estados-Membros em causa não fizeram o possível para tornar as referidas disposições conformes com o direito comunitário.

Conclusões

O advogado-geral propõe, por isso, ao Tribunal de Justiça que declare que:

a)    ao inserirem nos acordos "open sky" disposições relativas às tarifas que as transportadoras aéreas designadas pelos Estados Unidos da América podem praticar nas rotas intracomunitárias e aos sistemas informatizados de reserva (SIR), a Dinamarca, a Suécia, a Finlândia, a Bélgica, o Luxemburgo, a Áustria e a Alemanha violaram as regras sobre a repartição de competências entre a Comunidade e os Estados-Membros.

b)    ao manterem ou inserirem nos acordos "open sky" a chamada «cláusula de nacionalidade», todos os Estados-Membros demandados violaram o princípio comunitário da liberdade de estabelecimento.

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1 O Reino dos Países Baixos constituiu-se interveniente, apoiando todos estes Estados: A Comissão instaurou um processo de incumprimento contra este Estado-Membro, actualmente na fase pré-contenciosa.